2017考研民法总论：代理的概念和特征

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1、概念

代理，是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的，法律效果直接归属于被代理人的民事法律行为及相应的法律制度。

△代他人为法律行为的人，称为代理人;由他人代替自己行为并承受法律效果的人，称为被代理人。

2、特征

(1)代理行为是民事法律行为

A.代理人从事的行为主要包括三类：

a、民事法律行为;

b、民事诉讼的行为;

c、某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。

后面两种实际上属于准民事法律行为。

B.并非所有的民事法律行为都可以代理

a、某些具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)

(a)遗嘱中的代书遗嘱不是代理，因为在代书遗嘱中所有的意思表示的内容都是由立遗嘱人作出的，代书人只不过是把这个意思表示如实记载下来而已，所以看作是委托更为合适。

(b)结婚是不可以代理的，但是离婚在诉讼中是可以代理的，在离婚诉讼中，并没有代理人身的部分，只是代理财产部分，在人身部分必须由当事人自己作出同意或不同意的意思表示，律师只是起到传达的作用，并不是律师自己的意思表示。

b、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为(如演出、发表演讲等)不得代理。

(2)代理人以被代理人的名义为民事法律行为

《民法通则》只承认以被代理人名义进行的代理，而不包括以代理人名义进行的代理。但是《合同法》第402条、第403条承认了隐名代理制度。具体内容参见本书委托合同部分的阐述。

(3)代理人在代理权限内独立向第三人为意思表示

A.代理人在实施代理行为时应独立思考、自主作出意思表示。这种意思表示包括代理人向第三人作出意思表示，也包括受领第三人的意思表示。

B.代理人从事代理时还必须拥有代理权。代理权是代理人能够以被代理人名义实施法律行为，并使该行为的效果直接归属于被代理人的法律资格。具体包括有代理权和在代理权限内为法律行为两个方面。

(4)代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人

在代理活动中，代理人不因其所实施的民事法律行为直接取得任何个人利益，由代理行为产生的权利和义务自应由被代理人本人承受。