法律硕士 - 话题

单位是市场主体最重要的组成部分，单位行贿的危害范围、严重程度、腐蚀能力势必超过自然人行贿，单位在经济往来中给付、收受回扣的行为比比皆是且屡禁不止，单位行贿刑事司法实践与犯罪现实情况出现脱节。立法机关精心设计的单位行贿罪没有予以高效适用，没有起到刑法规范预防性、警示性、实用性效果，立法成本的高度投入并未经由刑事司法实现“基础性的刑法规范收益”。行贿犯罪刑法理论亟须基于刑法解释设置符合罪刑法定原则的认定标准。

一、单位行贿意志的分析与判断

在行贿犯罪的语境下，应当赋予单位犯罪意志整体性主观特征全新且深入的刑法解释。从逻辑上分析，单位成员先形成个别行贿意图，然后通过客观途径整合为单位行贿意图。在此流程延展过程中，不再具备刑法独立评价意义的个别行贿意志渐次被单位行贿意志吸收。整体性的单位行贿犯罪意志主要表现为：（1）在单位领导决策后，由业务部门的直接负责人负责、业务员具体执行回扣给付的指令;（2）单位内部章程、工作手册、备忘录、合同等书面文件明确规定或约定了销售产品的扣率;（3）单位法定代表人、总经理、部门主管在授权范围内，未经集体讨论，单独进行的、满足单位不正当利益要求的贿赂决定等等。（4）贿赂资金从单位账簿支出。

值得重点强调的是，司法机关应当充分利用行贿犯罪查询系统，以此为基础建构单位行贿间接故意判断规则。根据高检院下发的《关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定》，行贿犯罪档案信息覆盖各级法院生效裁判认定构成行贿犯罪的单位和人员。各级检察机关在行贿犯罪档案查询中，一般属于被动接受有关单位查询;少数操作较为成熟的检察机关，也只是向有关招标单位发出检察建议，建议取消行贿单位的投标资格或者扣减信用分。我们认为，检察机关应当完善与行贿犯罪档案相关的工作机制，不仅需要及时将已经查证属于的经营单位职工行贿的相关信息纳入系统，而且应当将之明确告知行贿人所在经营单位，督促该单位强化财务制度和业务管理，有效杜绝行贿行为的发生。如果经营单位在检察机关告知后仍然多次发生经营单位职工行贿案件的，就应当认定单位放纵、漠视其成员的行贿行为，主观上符合单位行贿的间接故意要件。单位行贿罪属于故意犯罪，但并不意味着其主观要件必须是直接故意。单位给予回扣行为构成单位行贿罪是不以“为谋取不正当利益”为前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。单位不知个别成员行贿促销固然欠缺单位行贿罪的主观故意要件，但是单位销售部门成员频繁从折扣中提取部分“公关费”且经检察机关告知后并未整顿的事实，足以说明单位明知无法控制巨额折扣的贿赂趋向，却纵容单位成员行贿。单位对其成员具有监督管理责任，单位成员职务行为的法律后果归属于单位。从行为逻辑上分析，单位领导在业务活动中从事代表行为，单位成员从事职务行为，然后通过内部管理机制整合为单位行为，应当由单位承担不再具备刑法独立评价意义的单位成员行贿行为的刑事责任。因此，“告知行贿事实—仍旧继续行贿—间接故意成立”的司法判断规则符合单位犯罪与犯罪故意的刑法原理。



二、单位行贿行为的组织与执行

单位行贿实行行为的客观表征与自然人行贿实行行为如出一辙，因此，司法机关无法从客观方法直接求证单位行贿与自然人行贿的界限要点。但是，单位行贿组织与实施的程序性特征能够成为辅助性证据，侧面分析印证是否存在单位行贿的事实。单位行贿行为通常按照单位设定的回扣、手续费给付规则，步步为营，环环相扣。单位行贿行为通常不是由一人完成，而是需要单位内部的几个人、甚至单位内部人员与单位外部人员共同完成。这便要求单位管理人员和工作人员相互配合、“照章办事”。一旦在支付贿赂过程中发生数额、对象、渠道的变化，一线操作人员将层层反馈，以便单位及其管理层能够及时权衡不正当利益与贿赂犯罪的行为风险、刑罚成本，顺利抛出“应急方案”。较之单位行贿而言，自然人行贿具有较大的随机性、任意性，犯罪环节转换粗糙、人员配置简单，缺少领导与分工。行为人根据交易对方的具体情况灵活调整引诱受贿与给付利益的有效方法。

单位行贿的程序性决定了实施部分犯罪行为的非核心单位成员无需因为单位犯罪的双罚制而承担直接责任人员的刑事责任——这主要是由于该单位成员仅仅完成了一般性的、阶段性的分配工作，在整个行贿流程中处于不具刑法实质判断价值的边缘环节。单位中的自然人对于是否实施、如何实施行贿犯罪行为一般没有选择与放弃的权利，这均视先前的岗位设置与部门主管的安排而定。在客观上实际参与单位行贿犯罪的行为人必然大于被追究刑事责任的犯罪人。例如，单位出纳虽然直接将现金或是支票从单位划出、打入贿赂相对方处，但其可能并不了解该支出行为在整个贿赂程序中的犯罪性意义，不能将之认定为行贿人;经理助理在附回扣销售中认识到了行贿犯罪的性质，并且提出异议或者明确表示不愿参与，却因服从领导关系、岗位关系不得不继续参加，在整个程序中保持消极态度、处于消极地位的，一般不应认定为犯罪。而单位核心成员属于单位行贿程序中的决策者、指挥者、直接实施者，或具体设定行贿计划，或与受贿人反复接洽，或想方设法变换形式给付财物，抑或构思不正当利益蓝图——上述每一个重要环节都可以被填充到刑法预先设置的构成要件中进行规范评价。不同位阶的单位核心成员基于单位行贿犯罪行为的程序性表征出相应的行为特质。以董事会、董事、总经理等决策层成员的单位行贿犯罪行为表现为同意、默认或放任;部门经理、业务主管、项目负责人等管理层成员的行为表现为策划、指挥、评价、临时应变决策;办事员、业务员等执行层成员的行为表现为直接实施、操作或参与。



三、单位行贿利益的归属与辨别

刑法条文并没有明确将利益归属作为单位犯罪的法律特征。司法解释亦仅在有限层面肯定了利益归属要件的遴别意义——1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。但是，刑法理论一直将其视为单位犯罪与自然人犯罪的关键界限，认为单位犯罪必须为本单位谋取利益。我们认为：利益归属于单位未必是所有单位犯罪的核心要件，但却是单位行贿犯罪至为关键的决定性要件;利益归属要件在廓清单位行贿与自然人行贿界限的语境下起到了实质性作用。

“为谋取不正当利益”是行贿犯罪的法定构成要件。为个人谋取不正当利益构成行贿罪;为单位谋取不正当利益构成单位行贿罪。刑法第393条又强调：因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。这说明完成行贿后取得的不正当利益等各种形式的好处能够带来进一步的违法所得，归单位所有的，是单位行贿，归个人所有的，是自然人行贿。

传统单位犯罪理论在分析“利益归属于单位”时浅尝辄止，因此必须深入探究单位行贿犯罪中的复杂因素：单位作为独立的市场主体从事商业活动，其经营所得归属于整个单位，并且应当按照相关法律法规缴纳企业所得税。例如，公司法规定应当在税后利润中提取一定数量的法定公积金、任意公积金。公司利益的增长还直接决定着员工的劳动收益、福利待遇。我们不能将单位成员的工作收益与单位整体利益混同;我们也必须承认私营单位的经营活动完全以股东、合伙人的利益最大化为导向，其剩余利益完全归属于个人。所以，单位获取的初始利益属于单位，具有整体性;剩余利益属于股东、合伙人、其他成员，具有个体性。行贿犯罪通过贿赂取得不正当利益，经过运作取得违法所得，最后违法所得转化为单位成员的报酬。在行贿案件事发后，单位成员们往往已经通过工资、奖金、福利、提成等分配方式获得了行贿后的违法所得。司法机关不能就此认定属于个人“为谋取不正当利益”、“违法所得归个人所有”，构成自然人行贿。该项财产固然违法，但本质上属于单位剩余利益，来源于单位行贿犯罪行为产生的单位商业利益与交易机会，间接派生于单位整体利益。

在明确了单位行贿整体利益的性质后，还必须重视量化分析单位利益。在部分涉及单位行贿与自然人行贿界限的疑难案例中，单位利益与自然人利益呈交织状态，单位从行贿中获取了利益，自然人亦从行贿中得利。应当正确认定单位在贿赂过程中的实际地位及经济利益归属的相对数量，防止行贿单位借口其工作人员谋取个人奖励而行贿，由此模糊单位行贿的实质。单位成员大肆行贿不仅为个人谋取了高额提成收益，而且对单位产品销路畅通起着决定性作用。单位在为销售员设置折扣最高权限之前已经对定价进行了核算，在成本价格之上附加单位利润形成获利价格，在获利价格之上再附加销售提成与贿赂成本形成销售价格。销售量与单位收益呈正比，单位因销售员的回扣行为获取了高额销售利润，并且，该部分利润相对于销售代表、项目经理等直接给付贿赂者而言属于“大头”。故行贿大部分利益归属于单位的，应当认定为单位行贿。

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